• Distintividade.

 

O departamento de criação de marcas em suas atividades diárias deve estar sempre construindo a distintividade das marcas. Entenda-se, desde logo: distintividade é a qualidade mais relevante e funcional das marcas. Objetivamente, é a capacidade da marca permitir ao consumidor distinguir a origem do produto ou serviço representado por ela.

 

A distintividade é a principal característica legal de uma marca. E é o que faz a marca funcionar, ter eficiência no seu objetivo de significar a sua empresa na arena comercial.

Quanto mais distintividade sua marca tiver, mais eficiente ou melhor desempenhará a função para a qual uma marca deve existir: distinguir aos olhos do consumidor a origem dos serviços e produtos, sem acarretar confusão com outras empresas.

 

A velocidade do cenário econômico – notadamente entre startups e novas empresas – exige que as organizações mercantis estejam permanentemente construindo a distintividade das marcas.

 

A razão de se estar sempre construindo a distintividade das marcas, reside justamente na constatação de que a melhor forma legal e ética da empresa ser vista pelo consumidor é aquela em este último não a confunda com outras concorrentes.

 

Com efeito, e isto não é novidade, a pedra básica da propriedade industrial, especificamente com relação à marca e o trade dress (o conjunto imagem do produto ou serviço a ser identificado), é a distintividade.

 

Os profissionais que lidam com registros de marcas e elementos visuais dos negócios e seus produtos (trade dress) levam aos ouvidos dos empresários com frequência o termo “distintividade”.

 

E insistem nisso. Com razão. Pois, bem mais do que meramente um “termo técnico” ou jargão, a “distintividade” carrega consigo elevadíssimos itens de relevância.

 

Na verdade, se for compreendido o que significa “ser distintiva” uma marca, isso fará toda a diferença e o empresário começará a pensar diferente quando for instado a providenciar a criação de sua marca.

 

Quando o empresário consegue compreender o que significa distintividade, o departamento de criação de sua empresa recebe a missão: criar uma marca distintiva.

 

A importância prática de estar construindo a distintividade das marcas.

 

Neste contexto é importante que você tenha a noção dos motivos práticos para que se esteja sempre construindo a distintividade das marcas.

Assim, a distintividade deva ser observada no momento de criação do novo registro de marca. Em homenagem à objetividade, vamos citar aqui apenas três, pela importância prática:

 

(1) requisito legal de proteção,

(2) funcionalidade prática no “mundo dos vivos” e

(3) proteção do negócio.

 

A respeito do primeiro item – o requisito legal de proteção – a relevância situa-se no fato de que um pedido de registro de marca somente será deferido como registro efetivo se o signo contiver distintividade. A lei é clara (art. 122, – LPI – Lei n. 9279/96):

 

Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

 

A distintividade é assunto principal, complexo e amplo – mesmo para quem trabalha diariamente com ela. O INPI a trata conforme normas editadas e agrupadas sob o nome de Manual de Marcas.

 

O Manual de Marcas do INPI principia referindo a distintividade como requisito legal primordial para que um signo seja deferido como registro de marca, e que por isso faz parte do exame de maior relevo realizado pela autarquia do INPI: o exame substantivo. Confira-se:

 

5 Exame substantivo

O exame substantivo de um pedido de registro de marca é a etapa em que é verificado se o sinal pleiteado respeita

as condições previstas em lei, atendendo aos seguintes critérios:

• A marca deve consistir em sinal visualmente perceptível;
• Os sinais visualmente perceptíveis devem revestir-se de distintividade para se prestarem a assinalar e distinguir produtos ou serviços dos demais de procedência diversa;
• A marca pretendida não pode incidir em quaisquer proibições legais, seja em função da sua própria constituição, do seu caráter de liceidade e veracidade ou da sua condição de disponibilidade.

 

Mais adiante, o Manual revela o que está sendo dito no presente texto, quanto à importância da distintividade:

 

5.9 Análise do requisito de distintividade do sinal marcário.

 

A distintividade é uma das condições de fundo para a validade de uma marca. Quando a lei faz referência a sinais distintivos (art. 122 da LPI), conclui-se que tal exigência se relaciona com a própria função da marca, consistente em distinguir o objeto por ela assinalado, de maneira que seja possível sua individualização de outros de mesmo gênero, natureza ou espécie.

 

A jurisprudência do STJ mostra a importância da prática de estar construindo a distintividade das marcas.

 

 

O STJ – Superior Tribunal de Justiça lida com esta qualidade em centenas de julgados envolvendo disputas marcárias. Parece evidente que marcas com maior distintividade permitem ao titular claras vantagens no ambiente judicial, quando há disputas de marcas.

 

 

Por isso, a busca pela distintividade deve ser permanente, buscando significação para a sua marca. Nesse cenário, a distintividade, pois, é requisito legal obrigatório. Através dela o legislador realiza o objetivo de interesse público de propiciar a paz social, mediante a concessão de signos que não acarretem confusão no consumidor quanto à origem de produtos e serviços, e que permita que os prestadores de serviços e fornecedores de produtos concorram no mercado de forma ética e legal.

 

Quanto ao segundo item, que diz respeito, no final, ao que mais interessa ao empresário: fazer a marca funcionar. Já referido acima… Nos processos de criação, deve ser buscar estar construindo a distintividade das marcas.

 

Ou seja, para permitir que a organização seja rapidamente destacada dentre o quadro da concorrência. Enfim, uma ferramenta que remeta consumidores para dentro do funil de vendas.

 

Entretanto, a empresa não registra marca para “atender a lei” ou para “se defender de terceiros que venham lhe acusar de uso indevido de marca”.

 

A finalidade dos signos: ser importante ferramenta no marketing. Por isso se deve o tempo todo estar construindo a distintividade das marcas.

 

A finalidade de uma marca é permitir que a empresa atue de forma adequada e eficaz nos cenários de marketing da arena comercial.

 

Imagine-se que o cenário de marcas, para determinado nicho de mercado, possa ser representado por um numeroso rebanho vacas pretas, Aberdeen Angus… Nesta representação, uma marca distintiva seria representada por uma vaca verde limão ou rosa…

 

Ainda que estes itens sejam importantes, cabem lembrar que (A) não é obrigatório legalmente o registro de marca (a empresa não é obrigada legalmente a registrar a marca).

 

Além disso, (B) mesmo que um registro de marca já possa ser uma boa defesa contra eventuais acusações de terceiros quanto a suposto uso indevido de marca, a empresa não deve focar apenas nisso, embora também deva pensar no item.

 

Assim, o que realmente importa (C) é registrar uma marca para viabilizar processos de venda e obter receita.  Vale dizer, A função maior das marcas é distintividade, que afasta a confusão do consumidor e evita perdas nas vendas por desvio de clientela.

 

Este é o objetivo da organização empresarial: obter lucratividade em atividade comercial. E a marca é uma peça importante nesta máquina de produzir vendas e lucros.

 

Uma marca não estará cumprindo sua função principal se for parecida com outras concorrentes e ocasionar possíveis “fugas de vendas”, através daquele consumidor que não tendo memorizado bem a marca buscada, acaba por procurar outra empresa com marca parecida.

 

E nesta fase inicial de possibilidade de confusão é importante lembrar que praticamente não tem fidelidade com a empresa, porque ainda a está conhecendo.

 

Então, se a outra empresa – que foi procurada por engano – atender bem o consumidor, a tendência é que este permaneça com a mesma.

 

Assim, registrar uma marca que dê azo a confusões, significa registrar uma marca fraca, com reduzido potencial de distintividade. Já deu para perceber que distintividade não é somente um requisito legal, bem com que o legislador teve motivos suficientes para dedicar tanta atenção para este item.

 

Quanto ao terceiro item, cabe dizer que este aspecto reúne diferentes formas de segurança. Destas, a mais importante que aqui sinalamos diz respeito à proteção do negócio, em duas frentes:

 

• Evitar que empresas oportunistas se aproximem da sua marca, para tentar “coletar” clientela através da confusão. Isso existe.
• Evitar a perda de todos os investimentos em marketing que foram efetuados através da marca.

 

Quanto aos oportunistas acima citados, cabe referir que se sua marca for fraca ou não tanto distintiva, será possível que terceiros mal-intencionados consigam desviar nova clientela da empresa, mediante a confusão de “marcas parecidas”. Empresa de sucesso e líder, é frequentemente copiada…

 

O grave de tudo é que tal desvio de clientes, na maioria das vezes, não é percebido ou sequer deixa rastros: como saber que determinado consumidor se dirigiu ao concorrente mal-intencionado por força de confusão?

 

O que fazer para construir uma marca distintiva?

 

Há critérios e métodos para critérios para criar uma marca distintiva. O procurador de marcas experiente saberá conduzir um processo com tais elementos.

 

Por isso sempre orientamos que seja buscado um profissional de marcas. A empresa deve evitar realizar esta construção desacompanhada de profissional.

 

Há basicamente duas etapas gerais importantes na construção da distintividade:

• Na criação do signo.
• Na busca pela disponibilidade e exame do mercado.

 

A criação do signo distintivo pressupõe várias técnicas, que realmente não uma fórmula fixa e simples.

 

O grau de especialidade e eficiência de tais técnicas varia conforme a disponibilidade de recursos, já que é possível realizar exames mais profundos de mercado e com técnicas de exame do negócio da empresa e aplicações de marketing e semiótica.

 

Primando pela objetividade – e situando-se de forma genérica da boa técnica de naming – pode=se dizer aqui que a primeira etapa reside na ideação de várias expressões que deverão ser escolhidas com critérios de distintividade previamente definidos.

 

Para depois passarem por várias fases técnicas de eleição da marca final.

 

Alguns exemplos de elementos para conferir distintividade (existem muitos outros e formas customizadas para o seu negócio):

 

– Utilização de termos não usados no segmento.

– Uso de palavras arbitrárias, até mesmo as fantasiosas. Fantasiosas são as palavras que não existem no dicionário. Expressões deste tipo formam marcas fortes, porque bastante distintivas.

 

 

– Existência de termos curtos.

– Utilização de termos de fácil dicção.

– Uso de termos que não reflitam “modismos” de época.

 

Existem muito mais itens no processo de criação do signo.

 

E que serão a diferença entre fazer a sua marca funcionar ou não funcionar. O que foi dito acima são meros exemplos.

 

A segunda etapa importante no naming, é justamente realizar as buscas nos bancos de dados dos escritórios públicos de marcas (INPI, USPTO, JPO) e também em motores de buscas de outros setores, como Google, Juntas Comerciais…

 

Quem cria marcas deve saber em que direção irá seguir…

Ainda relativamente à busca, este é um aspecto bastante sensível e técnico. É um erro o futuro titular da empresa pensar em realizar tal atividade técnica desacompanhado de profissional.

 

A busca é muito mais complexa do que inserir o termo no buscador do INPI, nas categorias de base e contentar-se com tal resultado.

 

Há outras modalidades de buscas (Booleana e Fuzzy) no site da autarquia, que são procedimentos que visam complementar a busca básica e em geral apresentam resultados longos e complexos.

 

A chance de o leigo errar neste procedimento é grande. Por isso a importância de se contratar um profissional.

 

Este artigo visa permitir ao empresário a aquisição de visão técnica correta a respeito da distintividade, que é a característica mais relevante e o que realmente importa em termos de funcionalidade de marcas.

 

 

Links:

 

• Trade Dress (artigo Concorrencia Desleal em Embalagens).
• O que é marca.
• Distintividade.
• Stj e distintividade.

 

 

AUTOR: Carlos Ignacio Schmitt Sant´Anna ©